Auteur : Aude Duchange | Droit de la presse – Droit pénal – Droit pénal des affaires


Des fake news en période électorale sont régulièrement diffusées sur les candidats afin de les discréditer auprès de l’opinion publique.

L’arsenal pénal permet aujourd’hui de lutter contre les fake news en période électorale dont la portée peut avoir des conséquences désastreuses sur une campagne mais, malheureusement, dans un cadre limité.

Contrairement aux idées reçues, il est depuis longtemps réprimé le fait de diffuser de fausses nouvelles.

En effet, la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse réprime en son article 27 :

« La publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler, sera punie d’une amende de 45 000 euros. »

Ainsi, si d’un premier abord, il est apprécié le champ d’action très diversifié de cette infraction- puisque les faits pénalement répréhensibles sous cette qualification sont particulièrement larges, pouvant être matérialisés par « de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers » – il est néanmoins beaucoup plus ardu de justifier que la fausse nouvelle « aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler ».

En effet, la jurisprudence est stricte dans l’interprétation de cette condition, considérant que la paix publique comprend l’ordre public au sens de la tranquillité et la sécurité publiques, mais aussi l’absence de panique, d’émotion collective ou de désarroi (Paris, 7 janv. 1998, Dr. pénal 1988. Comm. 63, obs. Véron).

Ainsi, cette notion s’oppose à la protection d’un intérêt privé dans le cadre de laquelle la fausse nouvelle ne troublerait qu’un nombre limité de personnes.

Il convient toutefois d’observer que l’aire géographique du trouble importe peu, il n’est pas nécessaire que le trouble ou le risque de trouble soit national. Il peut être limité à une commune (TGI Nanterre, 13 déc. 2000).

Néanmoins, la jurisprudence actuelle démontre que cette infraction est rarement retenue, au motif que la fausse nouvelle ne permet généralement pas de justifier d’un trouble à la paix publique, même hypothétique.

Outre la difficulté de justifier de cette condition, il est regrettable que cette infraction commise en période électorale ne puisse faire l’objet d’une procédure avec des délais restreints comme tel peut être le cas pour les délits de diffamation ou injure publique envers un candidat électoral pour lesquels l’auteur des faits peut être cité à comparaitre dans un délai de 24 heures (Article 53 al. 2 de la loi du 29 juillet 1881).

C’est dans ce cadre que la lutte contre les fake news s’est enrichie de dispositions nouvelles permettant de lutter plus efficacement contre les fake news en période électorale.

La loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information a introduit un nouveau dispositif défini à l’article L.163-2 du Code électoral aux termes duquel :

« I.- Pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d’élections générales et jusqu’à la date du tour de scrutin où celles-ci sont acquises, lorsque des allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d’un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir sont diffusées de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne, le juge des référés peut, à la demande du ministère public, de tout candidat, de tout parti ou groupement politique ou de toute personne ayant intérêt à agir, et sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire aux personnes physiques ou morales mentionnées au 2 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 du même I toutes mesures proportionnées et nécessaires pour faire cesser cette diffusion.

 II.- Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures à compter de la saisine.

En cas d’appel, la cour se prononce dans un délai de quarante-huit heures à compter de la saisine. » 

Si l’intention initiale du législateur était louable, la portée de ce dispositif apparait assez limitée eu égard à son champ d’application réduit en pratique :

  • cette action peut avoir une incidence dans un temps très court, ce qui est essentiel lors de la diffusion virale d’une fausse information mais ce texte ne s’avère applicable que sur une période très précise, à savoir dans un délai de 3 mois précédant le jour de scrutin des élections visées ;
  • la « fake news » doit être diffusée uniquement par un service de communication au public en ligne, c’est-à-dire par le biais d’un site internet ; toute fausse nouvelle qui serait alors diffusée par le biais d’un moyen de communication écrit tel qu’un tract ou la presse écrite est ici exclu;
  • ce dispositif ne peut être mis en œuvre que lors des élections de portée nationale (Élections législatives, sénatoriales, et européennes, opérations référendaires, et Élection présidentielle) mais est exclu pour les élections locales (région, département, commune).

Pour autant, les candidats aux élections locales peuvent toujours agir sur le fondement des dispositions susmentionnées de la loi de 1881 (article 27), permettant d’envisager une action pénale/et ou en référé civil si les conditions sont remplies, afin d’empêcher la diffusion de « fake news » de nature à altérer la sincérité du scrutin.

A ce stade, nous avons peu de recul sur la portée de ce dispositif puisqu’une seule décision a été rendue concernant un tweet diffusé par le Ministre de l’intérieur, Monsieur Christophe Castaner, le 1er mai 2019 à la suite de l’intrusion de manifestants dans un hôpital public.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a débouté les demandeurs considérant que les conditions imposées par l’article L.163-2 du Code électoral n’étaient pas remplies, en relevant notamment que « si le tweet a pu employer des termes exagérés, il n’a pas occulté le débat, puisqu’il a été immédiatement contesté », « permettant à chaque électeur de se faire une opinion éclairée, sans risque manifeste de manipulation » (TGI Paris, 17 mai 2019, n° 19/53935).

Ainsi, force est de constater que le juge des référés n’aura pas pour vocation d’être l’arbitre des polémiques électorales et que la liberté d’expression restera une liberté fondamentale particulièrement protégée dans le Droit français.

Notre cabinet vous conseille sur l’ensemble de ces sujets en cette période préélectorale, nécessitant d’agir vite en réponse à la diffusion de fake news.

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